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强奸罪中的“同意”与“错误认识”

发布日期:2021-09-23

(本文作者盛松涛律师)

强奸罪最核心的构成要素是“违背妇女意志”,或者称为“不同意”。

在性侵案件中,得以判断被害人“不同意”的标准一般有四个层次:(1)最大限度的反抗标准。表现为被侵犯的女性抱定“贞操高于生命”“饿死事小,失节事大”的价值理念,竭尽所能的进行反抗;(2)合理反抗标准。被害人在暴力、胁迫等强制手段下,被害人依旧采取了适当的反抗措施,以行为表示“不同意”。此标准还意味着,若行为人的强制手段,足以到达使被害人“不敢反抗、不能反抗”的地步,即使被害人没有采取反抗措施,依然可以推定为“不同意”;3)“不,等于不”标准。在女权主义思潮中,就部分强奸罪犯罪人提出的“不,等于是”的理由进行驳斥,而诞生的对应标准。“不,等于是”认为,女性在发生性关系时“说不,其实就是想要”,而“不,等于不”针锋相对地提出,女性在面对性侵时,表达“不”就是不(拒绝)的意思表示;(4)“可以才是可以”标准。在发生性行为时,沉默即是拒绝,只有明确表示“同意”才能够排除违法性。

上述四种标准中,第一项过于苛责女性被害人,对其提出不合理的高度道德标准,将“性自由权”凌驾于“生命权”之上;而最后一项则过犹不及,明显不符合我国传统以来女性“含蓄内敛”的伦理观念,也容易给“仙人跳”等不法行为留下法律空间,同样具有道德风险。因此,实务中,一般应结合性侵行为发生的时间、地点、场合、被害人事后报警时间等多种因素考虑,参考适用第二、三项标准,判断是否有“违背妇女意志”行为的发生。

 

而明确同意发生性关系,当然否定强奸罪的成立。但实务情形非常复杂,存在着因行为人对被害人的“同意”承诺产生错误认识,进而涉嫌犯罪的情况。如:

1、对可以发生性行为的环境、方式等产生错误认识。

违背妇女意志,实质是对妇女性行为“拒绝权”的侵犯。这种拒绝权除了表现为拒绝与某特定男子发生性关系,还可以表现为虽愿意与某男子发生性关系,但是拒绝在某种特定方式、某特定场合发生性关系。如,某女青年同意与某男青年到宾馆发生性关系,但男青年为了追求刺激,强行与女青年在楼梯间发生了性关系。尽管女青年并不排斥与男青年之间的性行为,但因为对场合、地点存在“不同意”,因此男青年依然涉嫌强奸罪。又如,女青年与男青年发生关系时,女青年要求男方戴安全套,否则终止性行为,但男青年不顾女青年的反对,继续完成性行为。这种情况依然涉嫌强奸。因此,女性的“同意”不仅表现为对性行为的许可,还有对行为发生的方式、环境等的选择。

2、“性同意”年龄的错误认识。

据《中华人民共和国刑法》第236条第2款规定,明知对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫的,以强奸论。如果行为人误认为对方是已满十四周岁的妇女,双方自愿发生性关系,实际却是不具备性处分权的幼女。在此情况下,行为人是否构罪,关键要判定行为人是否尽到了年龄注意义务。司法实践中,与不满十二周岁的幼女发生性关系的,一概认定行为人“明知”对方为幼女。对于已满12周岁未满14周岁的幼女,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,依然与其发生性关系的,也认定行为人“明知”对方是幼女。在上述情况下,既使行为人主观上认为对方已满十四周岁,因行为人没有尽到年龄注意义务,推定行为人“明知”。在此情形下,即使对方自愿与其发生性关系,行为人依然构成强奸罪。

3、对同意主体的错误认识。

“性处分权”只能由女性本人去行使,其他人无权代为承诺。最近火出圈的罗翔老师曾举过一个案例:甲为报复某女,将其灌醉后送往酒店,同时邀请朋友乙去嫖娼,并告诉乙说“小姐”在酒店等他,乙信以为真,至女方所在房间,将昏睡着的女方奸淫。该案男子持嫖娼的故意,而与其发生性关系,是否只是属于意外事件或者只承担嫖娼的治安处罚责任呢?一般认为,男子因未征得被害人本人同意,属于在妇女不能反抗的情况下,违背意志与其发生性关系,符合强奸罪的构成要件。

 

现实中“一夜情”事件屡见不鲜,而因“一夜情”发生纠纷进而涉刑的也不在少数。性行为一般在隐秘空间发生,在证据上呈现出一对一”的特征,不能排除证据呈现出的法律事实与客观事实出现偏离的情况。因此,男女之间性行为还是应建立在存在感情基础和双方明确自愿之上的,否则今日一时犯错,明日追悔莫及。